民办学校分类改革的探索

袁绪程 

今年1月7日国务院常务会议通过的教育修法草案，有望在今年上半年例行的人大常委会获得通过。“对民办学校分类管理，允许兴办营利性民办学校”的“靴子”终于落地了。这不仅对教育界，而且对投资银行界，对投资人和捐助人都是重大利好。无疑将掀起新一轮教育投资和捐助的热潮。

长期以来，民办教育产业投入不足，最大的障碍是民办教育身份不明，产权不清，投资者和捐助者苦于出资的方向模糊，无法预期营利性和非营利性而却步。民办学校实行分类管理，允许兴办营利性民办学校是办学体制的重大改革，是教育改革的重大突破，将终结民办学校“非驴非马”状态，必将对中国教育产业的发展产生深远的重大的影响。

中国教育改革实质上是政府向民间（社会）赋权或还权。过去允许民间办非营利性学校，禁止办营利性学校是半拉子赋权的改革，虽使中国民办学校得以“死灰复燃”，但却带来了诸多的问题和矛盾，使民办学校陷于“灰色地带”而难以做强做大。

如今的办学赋权则是整体的赋权，它将自由办学的权利还给民间的同时，重塑规范化、科学化的宏观教育管理规则，促使民办教育走出灰色地带，并通过转型改制而发展壮大。这就是实行营利性和非营利性“分类管理”改革的意义。分类管理既然是一场重大的改革，它必然涉及到方方面面，本文将从理论与实际的结合上进行梳理，以求提供分类改革的思路与前瞻性的对策。

一、分类管理的理论探讨

1.非营利性与营利性的理论来源

教育是一种特殊服务产品，它具有很强的外部性，其中的某些教育如基础教育，既更带有长期的全面的外部效果，但又很难标准化和可观测性（可量化），另一方面，受教育者天赋和努力程度不同，不能因为穷（无力缴学费）而被拒之学校门外，这就是某些教育产品公共化或准公共化的依据。所谓公共产品的生产有两个视角，一是需求方的“免费”消费，二是供给方的“非营利性”即没有或不能获取收益的投资，这两者构成了某些教育产品的“公益性”。正是出资者没有回报，才有消费者的免费享受（包括减价消费），这就是非营利性教育的来源。非营利性教育可追溯上千年，既古老又长青，如中国古代的书院，中世纪教会和行会办的学校，直至后来的政府办学以及社团、社会精英——仁人志士的非营利办学等等，经久不衰。另一方面，某些教育产品的效率是可观察可量度可标准化的，如像各种职业培训教育，某些专业性强的大学的学历教育，从而可按市场价格进行定价和销售的，于是就有了营利性教育。营利性教育起源于中世纪，发展壮大则是近30年的事。可以认为，天下没有免费的午餐，任何投入都是有成本的，关键是谁付费，若自己付费，相当于市场购买、表现为个人消费；若是社会或政府付费，是替代市场购买、表现为公共产品的消费。另一方面，投资（捐资）都是有效益或收益的，关键是效益或收益归谁，若回报给投资人则表现为营利性；若回报给社会则表现为非营利性。所不同的是，营利性教育体现了社会的短期的投入效率，即市场效益；非营利性教育体现的是社会长期效益。从教育投资（捐资）来说，总的长期效益一般大于短期效益之和，这也是非营利性学校远多于营利性学校的原因所在。但是，由于非营利性学校的收费（收入）远低于支出，故不断需要政府补贴和捐资弥补支出大于收入的缺口。

追求教育的长期效益应是社会精英或精英集团以及政府的责任。世界各国大多数非营利性教育都是由社会精英、教会、协会、行会、族会和商会等民间个人和团体以及政府出资办的。追求市场效益而办营利性学校显然是广大投资人投资公司行为，这就有了三种办学方式和体制：政府用“公帑”即纳税人的钱办学；社会捐资办学；市场办学。

2.非营利性和营利性学校界别

非营利性与营利性学校区别甚多，可从不同角度进行列举。通常认为有两个主要区别，一是有否纳税；二是有否向出资人和机构成员分配盈余。若无，则界定为非营利性学校，反之则相反。但问题在于：如何判定该不该纳税？为什么非营利性学校不纳税、营利性学校须纳税？为什么前者不能分配盈余，后者能分配盈余？依据是什么？答案就是：“所有权”不同。所有权不同，导致了纳税和盈余分配上的不同。所有权最核心的权利是收益权，占有、使用和处置等权利都是围绕着收益权的。当出资人作为捐助者，将资金（财物）捐给学校时，就是将其所有权让度给学校而失去自身的所有权，学校作为法人获得了资金（财物）权，被称为“法人财产权”。但法人财产权并非最终所有权，而是财产的占有权，不论是捐资还是投资都可产生法人财产权。区别在于捐资让度了所有权，投资则是所有权的重新组合，因此，法人并不是最终所有权人。

那么被捐助的学校及其财产即“法人财产权”究竟归谁所有？有学者认为，这里没有所有者（owner），没有“所有制”（owership）。事实上，“所有者”、“所有制”并没有消失。捐出来的学校及财产仍然“神圣不可侵犯”，谁也不能分配盈余，它不属于包括捐助者在内的任何单个自然人所有，它属于作为自然人的集合体——社会公共所有。这很像马克思设想的“社会所有制”，也像“马太福音”中表述的公共所有制（要求众信徒将财产集中起来公共使用，按需要分配）。个人独占权不复存在，任何人不能分配盈余，盈余只能合法的用于教育——社会的长期利益，这似乎是一种比传统公有制更高级的公共所有制。既然资产和收益属于社会公共所有（谁也不能随意分配，即便是政府也不行），那么还有必要纳税吗？同理，包括捐助者在内的所有自然人和社团都无权分配盈余。这就是公共所有或公产的逻辑。它的法律术语被称为“禁止分配限制”（nondistribution constraint）。许多法律文件都把这一限制作为“非营利机构”定义的内容之一。投资者收取回报和照率纳税则是私人所有或私产的逻辑，它们构成了非营利性与营利性的区别。至于用纳税人的钱办的公立学校不交税不分配盈余更是题中之意。

综上所述，非营利性学校与营利性学校的主要区别是所有权。由于所有权的不同，带来税收和回报的不同。要求回报的，成为公司意义上的营利性学校，照率纳税；不要求投资回报的出资人和受益人（学校）获得税收优惠，成为非营利性学校。

由于所有权的不同，治理结构及激励机制也产生了差异。非营利性学校像是学术共同体，自治而分权，其激励机制来源于荣誉、声望、信任。至于营利性学校，其治理结构更像股份公司的委托代理制，其激励机制主要是利润。下一节我们还将论及。

3.国外分类管理的经验与启示

前面已指出，营利性教育伴随着市场经济而兴起，已有数百年的历史。上世纪八十年代以来，一些西方国家的经济不景气，财政状况的不佳推动了公营事业的市场化改革，放松了对私立教育（包括营利性私立教育）发展的管制，也由此催生了越来越多营利性私立学校的出现。尤以美国营利性教育发展迅猛，英国、日本、韩国、印度、俄罗斯、菲律宾、新西兰、马来西亚、澳大利亚等国家都出现了一批营利性的教育公司或私立教育机构。

（1）分类管理的法律规范

西方语境中的“私立”和“公立”概念并非指学校的所有制，而是指举办人是公法人（政府）还是私法人（民间），是用公产还是私产举办，前者为“公立”，后者为“私立”。所以非政府组织的机构和个人举办的学校均为“私立”。西方国家对私立教育机构和学校的管理按是否营利性区别对待。营利性和非营利性（公益性）学校分属不同类别的法律规制，按不同类别的法人进行注册登记。在大陆法系，法人分为公法人和私法人两大类，凡私法人如私立学校必须按“社团”法人登记。这里的社团法人含义比我国的社团概念要宽泛，包括社团（协会）、财团（基金会）、公司法人。比如，在法国，民间的办学者在申请设立私立非营利性学校可有两种选择，一是登记为协会性社团，在法律上，协会是由2人以上的自然人或法人构成的、进行不以营利为目的的经常性共同活动的协约组织。二是登记为财团性的基金会类的学校，采取私募基金的方式办学，出资并服务于出资人的指向目的及普遍利益，多数非营利性学校采取协会（社团）式登记，少数采取财团（基金会）式登记。若登记为公司式的营利性学校，按照民商法运行，依法纳税，不能接受政府资助和社会捐赠。在英美法系，如美国，以营利性和非营利性组织分别进行登记，非营利性学校即为非营利性组织，根据美国税法第501（C）（3）项规定，可以获得免税资格；营利性学校则被要求工商注册为企业，按照公司管理进行运作，照章纳税。欧美营利性私立学校主要集中在职业培训及高等教育领域，基础教育阶段的营利性学校占的比例较小。与欧美略不同，日本专门设立学校法人（特殊法人），根据《私立学校法》规定，私立学校必须由依法设立的学校法人来设立。学校法人属于财团法人的一种类型，也是非营利机构，不得从事法律规定以外的营利性活动。同时，日本政府还允许设立营利性教育机构，但是不能成为私立学校；营利性教育机构受公司法调整，不在《私立学校法》调整范围。在设立程序上，有的国家如韩国非营利性学校需要教育行政部门注册或备案，营利性教育机构则在工商部门注册登记。在税收政策上，大多数国家营利性学校的社会捐赠不能为捐助人抵税，非营利性学校的社会捐赠则可抵税。

由此可见，所有西方国家都是按照营利性和非营利性私立学校的分设来管理，普遍的做法是，要求获取投资回报的私立学校，都被认定为营利性私立学校，要求遵循民商法，到工商部门注册为企业法人，照率纳税，不享有免税政策；而非营利性学校则可享受国家免税政策，接受社会资金捐赠和政府财政资助。

（2）治理结构与运行机制

非营利性学校作为教育自治的联合体，享有高度的办学自主权，即使是接受了财政资助的非营利性学校，政府机构也很少直接干预其内部的管理。内部实施董事会（理事会）领导下的校（院）长负责制，在法人治理结构上，强调多方共治，教授治校，学术机构和行政机构各司其权，各负其责。

至于营利性私立学校作为市场化的公司，按照市场规则组织和管理。以美国大学为例，营利性大学既是商业性机构，同时也是学术机构，既要接受来自教育管理机构的管理监督，又要接受来自企业管理机构（如工商登记、税务管理等部门）的管理监督。原则上须遵循有关国会、联邦政府、州及地方政府的教育条款。但是，由于私立营利性高等教育机构为私人、宗教团体所属，美国联邦、州及下属的高等教育行政机构都不会干预营利性大学的治理，在很大层面上是通过学生资助及资格认证来施加影响从而达到宏观调控的目的。相对来说，民间组织机构的评估和认证对营利性大学有着较大的制约作用。因为被教育部认可的第三方认证既是营利性大学准入的门槛，又是防止其商业欺诈，保证一定学术质量的防火墙。

营利性学校通常设有董事会，董事会成员由出资人和母公司任命。营利性学校一般采用股东型治理结构模式进行运营，为了提高员工的积极性和凝聚力，常采取员工持股制，教师、院长、校长、甚至是注册主任、招生代表，往往都持有学校股票。将学术领域与管理领域分开是营利性大学治理区别于传统大学的一个关键特征。在营利性大学中，老师不是学校的“主人”而是雇员，必须服从行政的管理，其地位相当于公司的技术工人和工程技术人员。与非营利性学校教授治学、多方共同治理不同，营利性大学大多采取科层治理模式，管理等级森严，董事会是学校最高决策机构，对所有事情具有最终审判权，学校内部事务实行董事会领导下的“经理（校长）负责制”，以老板为“中心”，而不是以“教授”为中心。

二、分类改革的若干重要问题与对策

分类管理的改革是大势所趋，势在必行，但知易行难。中国所有的改革都是增量改革易，存量改革难。因为增量——新办学校，按照新规章办理即可，没有遗留问题，没有扯皮。存量是“既有事实”，向左向右向前向后都涉及到一大堆剪不断理还乱的利益问题，似乎困难重重。

众所周知，中国民校的大多数举办者都是奔着投资办学而来，由于法律和政策禁止营利性，各种载着“红帽子”（即非营利性）的营利性学校还是应运而生。中国朝野向来讲究变通，如果严格按照法律不允许投资办学（营利性）学校，那就不会有今天蓬勃发展的民办学校，因为老百姓没有钱也不会捐资办学，民间捐资办学只能是富起来以后。这也算实事求是吧。民间与政府通过不断地博弈，允许“合理回报”的含糊不清的条款被“折衷”的写入法律，这也算是当局对投资办学事实上的让步或认可吧。随着寻找新的增长点以及经济转型的需要和民间呼声的高涨，“允许兴办营利性学校”即将写入法律，政府承认举办营利性学校的合法性和正当性。现在的问题在于：允许兴办营利性学校的法律是否涵盖过去的民办学校？如果涵盖过去无疑违背了“法不溯及既往”的原则，如果不涵盖，既往的投资算谁的？这是一个典型的“二律背反”。这也是过去非法治下的改革带来的难题。

对于先规范后办事的法治思维的西方人来说当然是无解的，但对于先发展后规范、“先上车、后补票”的国人来说则是可以理解的。当年似是而非的乡镇企业“集体所有制”的“红帽子”不就摘了吗？世上已无统称的“乡镇企业”，只有不同所有制的企业。同理，将来再也无含混的民办学校，只有营利性民办学校和非营利性民办学校，人们会自然而然地把前者视为企业，把后者视为事业。国人不在乎概念逻辑的自洽，可以容忍理论的杂烩和逻辑混乱，但不能忍受利益的丧失。如何科学的处理“历史遗留问题”，如何公正的摆平各方的利益，如何在法治下推进分类改革，先规范后改革，这才是最难的。

下面就分类改革的几个重要问题进行探讨。

(一)关于民办学校的法人地位及登记问题

分类管理的一个重要问题是，重新确定不同性质的民办学校的法人属性或法人地位。按国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《民办教育促进法实施条例》及《单位事业登记管理暂行条例》，民办学校与其他行业的非营利性组织一样定义为“民办为企业单位”，这个含混的中国式概念自提出之日起就备受各方质疑，尽管人们理解立法者的苦衷，但背离立法的具体性清晰性原则而缺乏准确性。因为按照我国《民法通则》，难以把民办学校划入任何企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人中的任何一种。作为上位法的《民法通则》无法涵盖作为下位法的国务院条例。营利性学校还好办，可归为企业法人，但非营利性学校的归类则成了问题。这就给实践中的分类管理改革带来难题，有的地方将非营利性学校归于事业单位，这种做法值得商榷，民办学校显然不符合事业单位的定义，况且事业单位正在改革之中，大量的事业单位将转制为企业和社团，除非民办学校转制为公办。因此，唯一解决的办法是修改《民法通则》，但本次国务院提交全国人大常委会的修法草案并不包括《民法通则》的修改。

修改《民法通则》有两种方式，一是扩大法人的外延，增加法人种类；二是机关、事业、企业、社团四种法人不动，扩大社团法人的外延。鉴于“四类法人”已被长期使用达30年之久，为了不引起混乱，我们认为取第一种方法，在沿用“四种法人”的框架下修改“社团法人”的定义，扩大社团的外延，使其不限于会员式组织，还包括除企业性社团之外的所有非营利性团体，如公益性财团以及各种特殊法人等等。改革后的非营利性学校也不再是民办非企业单位，可根据其不同的资金来源和指向性，注册登记为任何一种社团法人。教育类的“非民办企业单位”概念从此消失而存入“改革历史博物馆”。

如果确定营利性学校（包括营利性教育机构）为企业法人，非营利性学校为社团法人，那么前者可到工商部门登记，后者仍在民政部门登记。由于教育是一种特殊产业，在社会体制改革尚未到位的情况下，教育部门仍然履行审批、核准职能，不论是否营利学校，都需要获得办学许可证，凭办学许可证才能办学。

（二）关于营利性办学的放开与监管问题

国务院常务会议虽然通过了向全国人大常委会提交的“允许兴办营利性学校”的修正法案，但并未设定也不可能在法律里设定领域，“允许谁放开”，“如何放开”，“放开多大尺度”等等问题仍有待于实施方案的设计。

人们对放开营利性办学领域众说纷纭、意见不一，归纳起来无非是全部放开与有限放开两种：

1.全部放开，不论学历教育还是非学历教育。

2.有限制的放开，例如，放开所有非学历类的教育以及职业性、专业性的本科专科教育，以及基础学历教育；或者再窄一些，只放开职业类教育等等。

我们认为，法律上不设限制是对的，因为自由办学是公民的权利。但是所有的办学尤其是学历文凭类教育都是有附加条件的，这就有资格准入和认证门槛。另一方面，有的领域是办不了营利性学校的，如研究性大学和普通中小学基础教育等等。

根据现有中国的国情和教育供需特性，非学历类教育可一律放开，文凭学历类教育则可有限度地分步放开，比如先放开某些与市场贴近的职业类、技术类的大中专院校，后放开离市场较远的某些文理基础性的综合性大学；而在基础教育领域里，采取审批试点制，少量的进行试验，不宜全面放开。

由于非学历非文凭营利性教育是一种市场购买，资金可以自由选择，不仅要放开，而且要降低门槛，不用硬性规定硬件条件，但要加强监管，坚决打击假冒伪劣式的欺诈性办学，保护消费者的权益。对于学历文凭类教育，则一定要实行资格审查，严格把关，各种办学“硬件”和“软件”要符合要求，确保教育质量和文凭的“含金量”，坚决杜绝和打击贩卖或变相贩卖文凭的不法行为。

总之，政府要加大对可能影响教育公平和教育质量环节的监督和管理。重点抓好学校办学条件和教学质量的认证和评估；学校财务状况的定期检查，建立健全相关法律法规，防止市场化过程中的违法违规行为。防止发布虚假广告或招生宣传，骗取学生就读、收取高学杂费、虚假出资或恶意逃债、偷逃税款、关联交易等等。还要建立完善的民办学校市场退出机制。以确保民办教育健康发展。退出机制是一系列规则和程序，它包括法律对民办学校的退出规定、退出方式、退出程序、适用法律、评价机制等等。就退出方式而言，有五种，即合并、再建、产权转让、倒闭、清算等等。

（三）关于转型改制的问题

分类管理的法律法规颁布以后，15万所民办学校将面临改制为非营利性和营利性学校，其规模之巨，难度之大异乎寻常，或许超出立法者的想象。至今我们还没有看到明细的法规及实施方案。从改革中走出来，与中国经济一同成长的所谓“民办学校”，五花八门，非常复杂。从举办者看，就有个人办、团体办、企业办、学校办、其他事业单位办、政府办以及“混合办”等等。从财产来源看，既有捐资办学的，也有投资办学的，还有无投入主体、依靠滚动积累发展起来的；在法人财产独立性程度上也情况各异，既有投资者、举办者和控制者高度统一，财产独立性程度较低的；也有类似于公司法人财产权形式的教育公司、教育集团；还有在行为能力形成机制上倾向社团法人，财产制度上则倾向财团法人的捐资助学型民办学校等。

转制必然要进行资产评估和清算，即便是继续登记为非营利性学校，也要有一个对举办者出资额的议定和处理配置。转制涉及到上述民办学校资产的界定和确权，学校及员工待遇的重新认定，包括税收优惠在内的各种优惠政策的认定或修改等等问题。对此，各地各方的意见不一。我们认为，下列原则是可以考虑的：

1.宜粗不宜细的原则。处理历史遗留问题，可按照小平同志提出的“宜粗不宜细”的原则，要向前看，不要过分纠缠历史老账，比如对原有的出资者的滚动资产认定和办学积累的提成要从宽等等。

2.分别对待，强化激励机制。除培训机构（学校）外，原有的民办非企业学校不论转为营利性和非营利性学校都要给予不同程度的优惠。但是，各种优惠政策和奖励措施要向基础教育、学历教育尤其是登记为非营利性教育的民办学校倾斜。

3.自愿选择，有进有退。改制转型，实质上是民办学校的重新组合以及资产重组。要允许原举办者自由选择，有进有退。比如撤资和转让等等。要鼓励新投资者和各种投资基金对转为营利性学校进行兼并重组，通过股份制改造成为大型教育集团公司；要鼓励各种捐助资金、新的非营利性机构进入非营利性学校的改制重组。

4.顶层设计要与试点相结合。有关部门要抓紧分类改革的顶层设计、总体规划和实施方案的制定，同时应鼓励各地进行各种改革试点，摸索出经验。试点不设限制，不论是基础教育还是高等教育，各省都可以进行少量试点，至于像深圳等经济特区，可搞教育改革特区或示范区，先行先试，结合新民办改造老民办，整体配套推进民间办学体制的改革。